Como rastrear o Whatsapp do seu marido ou de sua esposa

Como rastrear o Whatsapp do seu marido ou de sua esposa

Esse é o título de um dos vídeos mais vistos do YouTube, não se trata de um artigo de instruções. Talvez seja o vídeo com maior apologia ao crime, e não vou reproduzi-lo e nem linká-lo aqui, até sob pena de cometimento de Incitação ao crime (Art. 286, CP):

Incitação ao crime

Art. 286 – Incitar, publicamente, a prática de crime:
Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa.

Passado este crime, vamos primeiro analisar um fenômeno muito conhecido hoje e que, vez ou outra, há alguma revista ou psicólogo tratando disto em um programa de televisão: a tecnologia separa as pessoas? Ainda não se chegou a um consenso e há uma variedade de pesquisas – até empíricas como essa ou esta – que tratam desse tema. Enquanto não se chega a uma resposta ideal, é muito comum tomarmos conhecimento de que muitos casais descobrem as infidelidades conjugais de seus parceiros devido ao uso (e ao mau uso) da tecnologia. Hoje, um destes recursos, é a utilização indevida do Whatsapp Web (saiba mais aqui), isto é, o monitoramento das mensagens trocadas pelo aplicativo sem que o proprietário do dispositivo móvel saiba que esteja sendo “espionado”. Em que pese eu já ter lido em alguns blogs que a relação de namoro ou matrimonial pressupõe autorização tácita para acessar indevidamente essas informações, não é esse o pensamento da doutrina (JESUS, 2016). Inclusive, como pode-se depreender desta notícia, divulgada no El País, o parentesco matrimonial por lá serviu como agravante para aplicar a pena de dois e meio de prisão a um marido que lia, de forma indevida, as conversas de sua esposa.

É preciso, antes de tudo, ter noção da natureza jurídica das mensagens (assim como seu conteúdo, como fotos, vídeos e mensagens de áudio) enviadas e recebidas pelo Whatsapp. Como esse fluxo de mensagens é efetuado por meio de conexões de rede e de internet e as mensagens não são abertas ao público, ficando restrita entre os interlocutores e grupos de pessoas específicos, é garantido o seu sigilo pela Constituição Federal (Constituição Federal, Art. 5º, XII), constituindo-se, portanto, em garantia fundamental do cidadão (embora não seja um direito absoluto – STF, Tribunal Pleno, MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j 16/09/1999, DJ 12/05/2000):

“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Dessa forma, o ato de imiscuir-se ou intrometer-se em comunicação alheia não apenas fere dispositivo constitucional, assim como se encaixa na interpretação, em sentido amplo, do verbo interceptar. Segundo o que se pode extrair de NUCCI (2004), interceptação tem o significado de interferência, com o fito de colheita de informes. Mostra-se válida, de certa forma, que a comunicação estabelecida por meios ligados à informática informática (computador) e à telemática (misto de computador com meios de comunicação), não deixa de ser uma forma atualizada e moderna de comunicação telefônica. Ora, é sabido que a realidade da internet e das experiências tecnológicas em 1996 eram completamente diferentes das que são vivenciadas hoje. Portanto, se houver finalidade de apuração de crime, com autorização judicial, é válida a interceptação de comunicação efetuada por esses meios.

E qual o crime?

Lei 9.296, de 24 de julho de 1996
Lei da Interceptação Telefônica

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Para a caracterização desse delito, basta a captação ilegal da comunicação telefônica (de informática ou telemática) alheia sem o conhecimento dos comunicadores, sendo também desnecessário que as informações sejam divulgadas; do contrário, ie, com a divulgação das informações, pode incidir, por força do Princípio da Consunção, apenas em crime previsto no art. 153 do Código Penal.

Princípio da Consunção

Esse princípio leciona a responsabilização pelo crime de maior pena quando houver uma relação crime fim x crime meio ou crime de dano x crime de perigo. Exemplo é o da Súmula 17 do STJ, que diz “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Outro exemplo: quem fere alguém para matar, responde apenas pelo delito do art. 121, e não, também, pela lesão corporal praticada. (ALMENDRA, 2016; MORAES, 2016)

Como se pode depreender do caput do artigo, a consumação do crime ocorre no exato momento em que o agente toma conhecimento da comunicação alheia, pouco importando o conteúdo das conversas e o fato de ter havido (ou não) a gravação das comunicações interceptadas. Quer dizer, já há crime a partir do momento em que o agente, em posse do dispositivo móvel desbloqueado e sem mecanismo de segurança (do contrário, pode-se caracterizar crime de invasão de dispositivo informático – art. 154-A, CP), aciona o Whatsapp Web, sem o devido conhecimento do proprietário do aparelho, e passa a tomar conhecimento de conteúdo privado. Há também aplicativos que possibilitam alterar o sistema dos celulares para facilitar a espionagem, assim como há empresas que vendem aparelhos móveis já com sistemas ilícitos e isso será abordado em um outro artigo futuramente.

Diferente do que ocorreu na Espanha, aqui no Brasil este crime não acarreta o cumprimento de pena em regime fechado, tendo-se em vista, principalmente, que as penalidades mínima e máxima para este delito autorizam alguns benefícios penais, como o sursis (se aplicada a pena mínima legal) ou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito (art. 44, CP).; e ainda que se aplique pena privativa de liberdade, o regime mais acertado seria o aberto (art. 33, § 2.º, c, CP).

De qualquer forma, isso não deve ser encarado como um fator positivo ou motivo para o cometimento do crime descrito. Pelo contrário: deve-se apostar no diálogo e ter a consciência de que cada pessoa, independente do seu estado civil, tem direito à privacidade e à intimidade. E, se algum dia houver algo de desagradável a ser descoberto que culmine numa separação, é vida que segue – e dependendo do divórcio, é melhor dar às caras com o direito civil do que com o direito penal.

Referências bibliográficas:

  • ALMENDRA, Rodrigo; MORAES, Geovane. Teses jurídicas – criminais. 2 ed. Recife, PE: Armador, 2016. 199 p.
  • JESUS, Damásio de. Manual de crimes informáticos. 1. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016)
  • LIMA Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl.- Salvador: JusPODIVM, 2016
  • NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense, 2014.

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